方金刚：从民商审判谈法定审限改革

她的行为不是针对雇主而为，但还是迅速被解雇了。

该条款在一定程度上补足了信用信息归集的依据，但又带来归集范围的困惑。弄虚作假是诚信的天然对立面，也是一般人认知中最典型的失信行为，对此已有一些法律规范予以吸收。

处罚对象必须是已经触犯法律规范，依法应予处罚的行为，而非具有盖然违法风险的行为。第二，作出具有法律约束力的信用修复承诺，违者自愿接受通报和公示，并计入诚信档案或信用信息分享平台。（2）引入信息修复制度。纵览各地规定，突出问题在于：一是，将提交信用报告接受专题培训参加志愿服务参加公益慈善等作为修复条件，[50]这不仅与失信行为缺乏必要联结，而且存在走过场和寻租的风险。为避免恣意，启动空白要件必须以保护行政法益为前提，空白要件所指向的补充规范与失信惩戒所保护的法益应具有同一性，即维护社会诚信。

《行政处罚法》第33条第2款采取过错推定模式，规定当事人有证据证明没有主观过错的不予行政处罚。所谓构成要件的规范分离是指，部分规定本身虽将失信作为构成要件，但并未直接界定其内涵，而是留给其他法律规范对相应的失信行为进行界定。处罚法定原则是规范行政处罚的关键技术，现行失信惩戒制度在要件、效果、程序等维度上皆不同程度偏离了处罚法定原则，亟需纠偏。

其二，若不同构成要件所保护之法益类型同一，则构成想象竞合，此时应择一重处断。行政处罚设定和实施的目的在于制裁具有社会危害性的行为，危害性是衡量过与罚相当的基本介质。[32]《德国基本法》第103条第3项。然而，现有的立法或文件对失信概念的规范供给严重不足。

第二类行为因向全社会公布而对当事人的人格利益、商业利益等造成减损，解释论上应归于《行政处罚法》第9条中的通报批评类行政处罚。即对列入严重失信主体名单记入社会诚信档案纳入信用信息系统等措施的统称。

纵览各地规定，突出问题在于：一是，将提交信用报告接受专题培训参加志愿服务参加公益慈善等作为修复条件，[50]这不仅与失信行为缺乏必要联结，而且存在走过场和寻租的风险。如据媒体报道，尽管《房地产备忘录》已经公布，但备忘录关于失信行为的认定还不是很明确。其三，行为本身系行政权的运用，进而属于行政活动范畴，排除司法权的作用或行政机关的民事行为。鉴于此，有学者建议通过增加信息的方式，在删除失信信息的基础上写入修复后的守信评定使相对人重获守信的社会评价，是一种可取思路。

[24]参见彭錞：《失信联合惩戒制度的法治困境及出路》，载《法商研究》2021年第5期，第54页。由此，一项行政措施无论是否冠以《行政处罚法》第9条中列举的法定名称，只要符合以上3个标准即属于行政处罚。这包括信用修复条件的修正和信息修复的引入两个方面。例如，在资格类处罚中，依法取消已获得的特许经营权的惩戒措施明显重于下调企业信用等级。

[49]关于信用修复程序的定义，参见《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号）第13条。《行政处罚法》第33条第2款采取过错推定模式，规定当事人有证据证明没有主观过错的不予行政处罚。

[6]（2）列入并同时公布，如《环境保护法》第54条第3款规定记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单。即对失信被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员及实际控制人，在一定期限内限制相关高消费及非生活或者经营必需的有关消费行为。

"[1]行政行为理论角度的微观分析相对欠缺。[2]《十三届全国人大常委会立法规划》指出，社会信用方面的立法项目属于第三类项目，即立法条件尚不完全具备，需要继续研究论证。（二）失信惩戒程序的法定化方案 1.信息归集程序的规范。[36]参见《关于对严重违法失信超限超载运输车辆相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》第3条。[29]参见彭錞：《失信联合惩戒制度的法治困境及出路》，载《法商研究》2021年第5期，第55-56页。其一，若不同构成要件所保护之行政法益类型存在显著差异，则采取并罚。

行政处罚说认为相对人所受到停权处分肇因于违背公法义务而被施加的额外之不利益，具有制裁性质而属于性质处罚。另一端相对封闭，即指明有权补充规定的规范形式，如违反法律、法规、规章有关社会信用规定的。

法的明确性要求乃是基于法安定性，使得受法律规范者能够实现预知到其法律上的权利与义务，从而预测到其行为效果。但在声誉机制作用下，失信惩戒信息的记录和公布将持续发酵，对信用主体产生类似于罗马法上人格减等的长期效果。

5.限制从业或限制经营措施。其三，《行政处罚法》并未对累犯设置加重、从重处罚之类的区别处置规则，通过失信惩戒的二次调整，可以形成威慑补充。

另一方面，公法目的是保障社会公共利益，如果行政机关利用失信惩戒去维护一方当事人的债权，则有拉偏架的嫌疑，悖离行政权运用的目的。"[30]例如，《房地产备忘录》虽在附录中声明依法取消已获得的特许经营权的法律依据是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（部门规章）第53、56条，但吊销许可证的处罚只有法律和行政法规有权设定。[50]如《天津市社会信用条例》第45条第1款、《广东省社会信用条例》第47条第3款。[5]参见朱芒：《作为行政处罚一般种类的通报批评》，载《中国法学》2021年第2期，第155-156页。

这一区间存在两个端点，一端绝对封闭，即在引致规范中精确指向某一特定法条，如将环境领域的失信行为表述为联合惩戒对象为违反《企业环境信用评价办法（试行）》第15条而存在严重失信行为的主体。对一般的行政处罚而言，处罚决定一旦作出并执行完毕，程序即告结束。

列入黑名单不仅是实施后续失信惩戒措施的前置构成要件，其本身也对当事人权益产生不利影响。（一）失信惩戒对效果法定的逾越 1.违反处罚设定权的法律保留。

[9]虽然公共资源交易、政府采购、国家自然资源使用权出让等活动属于契约范畴，但其本质上仍属于行政权力主导的竞争性资源分配，失信行为所违反的也均是《政府采购法》《招标投标法》中设定的行政管理秩序，故对此类停权处分应定性为行政处罚。"[22]（2）信用概念包含道德维度，指向一种诚实守信的良善品行。

对失信主体，撤销其所获荣誉，一定期限内暂停或取消其参加评先评优资格。根据《道路交通安全法》第48条，禁超载运输的目的在于保障交通安全，但从《工业产品生产许可证管理条例》第1、2条的文义来看，其规范保护目的是保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，其中并不包括交通安全。其中义务的道德是指使有序社会成为可能的那些基本规则，[26]违之即可视为破坏社会存续而须公法介入，这在实证法上又常被转化为法益概念加以规范化。（3）限制开展生产经营活动、限制从业和限制交易类的惩戒措施可以归为资格罚，由地方性法规以上规定。

《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《房地产备忘录》）规定的取消已获得的特许经营权等。关键词:  失信惩戒 行政行为 行政处罚 处罚法定 基于一处失信、处处受限的理念，失信惩戒机制成为推进我国社会信用建设的主要抓手。

据此，可从理论上将处罚法定原则的内容概括为3项1）要件法定，即法无明文规定不违法，应受行政处罚行为的情形必须在这个行为实施前在法律中加以规定。[11]限制出境措施不具有人身自由罚的监禁特征，不符合行政处罚的制裁性要件。

但基于法制统一考虑，应限于法律、行政法规明确授权的情形。[7]参见《关于对严重质量违法失信行为当事人实施联合惩戒的合作备忘录》《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录》。